深圳公司商标注册（深圳市非法经营商标案例）

小编 2023年01月05日 09:12

今天给各位分享深圳市非法经营商标案例的知识，其中也会对深圳公司商标注册进行解释，如果能碰巧解决你现在面临的问题，别忘了关注本站，现在开始吧！

非法经营罪案例是怎么样的

非法经营罪典型案例

案例一：浙江世纪黄金公司非法经营案

经检察机关查明，浙江世纪黄金公司在法定代表人张勇的决策下，从2005年7月开始非法经营黄金期货。张勇指使其公司员工王剑平设计开发了网上黄金期货交易系统，并通过大力宣传，招揽大批来自全国各地的客户炒黄金期货。炒金业务均通过公司网络系统进行，与国际黄金市场并不接轨，只是大致上按照国际即时金价的浮动报价，供客户进行参考，客户通过买进或者卖出与公司进行交易，公司在交易过程中同时充当买方和卖方，并按每笔交易向客户收取“网络使用费”和“仓储费”。交易的主要特征为标准化合约、定金放大、当日结算、强行平仓等，在交易中并不交割黄金实物，定金放大最高为50倍，即用2%的定金可以购买100%的黄金合约。这种交易方式被中国证监会认定为非法期货交易。

至2008年6月案发前，浙江世纪黄金公司的网上交易平台上共存在客户1217个，共产生交易176579笔，公司共向客户收取黄金交易定金2.75亿余元，放大后交易金额总数达583亿余元。根据查获的账户统计，该公司从非法黄金期货业务中至少获利1.1亿余元。

另查明，浙江世纪黄金公司还非法经营集合资金信托业务，向不特定的社会公众推出理财计划，签订协议，共向181名客户收取2000余万元资金，并将上述资金以公司的名义投入黄金市场炒金。此外，浙江世纪黄金公司系张勇借资注册，在通过验资，取得工商登记后张勇即将注册资金1000万元全部抽逃。

法院审理后认为，检察机关指控的罪名均成立，依法作出一审判决，被告单位浙江世纪黄金制品有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币7100万元。被告人张勇犯非法经营罪、抽逃出资罪，两罪并罚，决定执行有期徒刑9年，并处罚金人民币120万元。被告人王剑平犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币10万元。

案例二：黄光裕非法经营案

被告人黄光裕于2007年9月至11月间，违反国家规定，采用人民币结算在境内、港币结算在境外的非法外汇交易方式，将人民币8亿元直接或通过北京恒益祥商业咨询有限公司(以下简称恒益祥公司)转入深圳市盛丰源实业有限公司(以下简称盛丰源公司)等单位，通过郑晓微(另案处理)等人私自兑购并在香港得到港币8.22亿余元(折合美元1.05亿余元)。被告人黄光裕违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且数额特别巨大，情节特别严重。北京市第二中级人民法院判决：被告人黄光裕犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币二亿元；犯内幕交易罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六亿元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币六亿元，没收个人部分财产人民币二亿元。

案例三：于博怀非法经营案

2006年3月起至2007年5月间，被告人于博怀为牟取非法利益，在未经药品监督管理部门批准及未取得《药品经营许可证》的情况下，以每粒人民币5元的价格从许东（另案处理）处购入假冒美国辉瑞制药公司已注册“万艾可”和“VIRGRA”商标的药品（俗称“伟哥”），后于博怀通过网络联系方式，再以每粒1.2～1.5美元的价格先后4次将上述假冒药品向他人销售，共计14

030粒，销售金额共计人民币13万余元。

2007年6月14日，于博怀被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。公诉机关指控被告人于博怀犯非法经营罪。上海市第二中级人民法院经依法审理，认为本案被告人于博怀明知是假冒“伟哥”却予以购进、销售，从中牟取非法利益，其销售假冒“伟哥”的行为，既侵犯了药品管理制度、侵害公民的身体健康，也是对我国知识产权保护制度的侵害，更是对社会主义市场经济秩序的破坏。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”被告人于博怀在没有“经营药品许可证”的情况下，非法销售假冒“伟哥”药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上海市第二中级人民法院一审判决：被告人于博怀犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币15万元；违法所得予以没收。

有哪些典型的商标侵权纠纷案件？

这个可以参见刑法第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。假冒注册商标罪根据本条规定，构成本罪应具备以下条件：一．行为人使用他人注册商标未经注册商标人许可。“注册商标所有人”，即商标注册人。在我国，凡依法提出商标注册申请，并经商标局核准的，该商标注册申请人即成为注册商标所有人。本条规定的“未经注册商标所有人许可”，是指行为人使用他人注册商标时，未经注册商标所有人同意。这是构成本罪的前提条件，根据《商标法》第二十六条的规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同的方式，许可他人使用其注册商标。如果行为人已得到注册商标所有人的许可，而只是未按法定程序办理有关手续，不能认为构成犯罪。二．构成本条规定的犯罪，行为人在客观上要实施了在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为。即商标相同，使用该商标的商品为同一种类。这两个条件必须同时具备。如果行为人在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标，或者在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标，均属商标侵权行为，不构成本罪。未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的；2、单位假冒他人注册商标，非法经营数额在五十万元以上的；3、假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；4、虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的；5、造成恶劣影响的。刑事责任确有追诉期1、法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年； 2、法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉时效期限为10年； 3、法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉时效的期限为15年； 4、法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效的期限为20年。如果20年以后认为必须追诉的，报请最高人民检察院核准后，仍然可以追诉。民事责任追诉期：2年，从权利人知道或应当知道被侵权之日起计算依据：《商标法》第三十八条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；第三十九条有本法第三十八条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。锓犯注册商标专用权，未构成犯罪的，工商行政管理部门可以处以罚款。对侵犯注册商标专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。第四十条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。《刑法》第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。

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有关商标侵权纠纷的案例分析

我们已经联系过,这是第一个答案:

关于一审法院诉讼程序问题

1、一审法院按汉都公司提供的 TCL 集团公司地址，向 TCL 集团公司快递送达应诉通知书、听证会传票、开庭传票等，虽然邮寄地址为广东省惠州市鹅岭南路 6 号 TCL 工业大厦九层，是 TCL 集团公司的下属二级企业法人销售公司的地址，但两公司在同一大楼办公，只是楼层不同，而收信人为 TCL 集团公司的信件也并没有因不能送达而被退回。

2、在原审法院审结前， TCL 集团公司在向一审法院提交了书面答辩状，由此可以推定， TCL 集团公司已收到了一审法院寄送的应诉通知书、听证会传票、开庭传票，但其无正当理由未到庭，一审法院缺席审理并不违法。上诉人 TCL 集团公司关于一审法院诉讼程序违法的上诉理由不能成立。

律师：谈谈假冒注册商标犯罪案件中的重要问题（实用干货下）

近年来，随着国家对知识产权的保护，知识产权犯罪案件逐年增多，主要集中在假冒注册商标罪罪、销售假冒注册商标的商品罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等罪名上。由于我国理论界及实务界对假冒注册商标犯罪案件的研究依然不甚深入，对于一些特殊情形没法把握其罪与非罪，问题的争议处于一种十分模糊的地带。去年，最高检已在部分地方检察院设立知产办公室，开展对知识产权全方位综合性司法保护。相对应的，当前专注于知产犯罪研究的辩护律师还是较少的，笔者对商标犯罪经过实务研究，对其中的一些法律问题作出思考，以问答的方式展示，在此作些分享，以期能对各位同行办理类似案件有所帮助。由于字数较多，共分为上下两篇。

二十三问：联合商标与假冒注册商标罪

答：联合商标是指商标权利人在相同的商品上注册了若干个近似的商标，或者同一类别的不同商品注册了几个相同或近似的商标。

其中，权利人主要使用的商标叫做主商标。因联合商标作用及功能的特殊性，其中某些注册商标闲置不使用并不会导致这些商标被国家商标局撤销。也就是说，联合商标并不受《商标法》中关于“三年停止使用”就有可能被撤销的限制。权利人对主商标的使用，即可视为对联合商标的整体使用。

因此，在行为人涉嫌假冒注册的联合商标的案件中，我们不能单以商标权利人对联合商标没有使用为由而提出辩护。典型案例如案发于深圳的薛祖奎假冒注册商标案。

二十四问：销售假冒注册商标的商品罪之主观故意

答：在销售假冒注册商标的商品罪案件中，如何判断被追诉人是否具有犯罪的主观故意？

对于销售主观明知的认定，应注意审查被告人在上下游犯罪中的客观行为。对售假源头者，可以通过是否伪造授权文件等进行认定；对批发环节的经营者，可以通过进出货价格是否明显低于市场价格，以及交易场所与交易方式是否合乎常理等因素进行甄别；对终端销售人员，可以通过客户反馈是否异常等情况进行判断；对确受伪造变造文件蒙蔽或主观明知证据不足的人员，应坚持主客观相一致原则，依法不予追诉。

民商法领域偏向于从形体、字体、含义或图形的构图及颜色、以及立体效果近似或容易产生联想即可，而刑法领域要求形体、字体、含义、颜色几近无差别。无疑，民商法认定范围的外延明显是大于刑法领域的。

二十六问：涉嫌假冒注册商标罪，要赔偿商标权利人吗

答：在假冒注册商标案件中，当事人是否要赔偿商标权利人？什么时候赔偿最适时？赔偿的金额应多少？这些都是实实在在的学问。

实践中，经常见到很多当事人或其家属在没有咨询律师的情况下，基于惊慌的心理，认为自己做错事了，积极赔偿对方就能获得对方的谅解，就能让对方撤案，不予追究刑事责任。因此，即使对方提出的赔偿金额系实际的损失金额的好几倍，依然一股冲动照赔不误。但最终发现其对法院的量刑没有达到之前的预期。这时，当事人又开始迷茫了。

由于之前的赔偿已经让自己家财耗尽，面对法院判处的巨额罚金也只能摇头叹息。

二十七问：假冒注册商标罪之量刑怪像

在司法实践中，办案机关对以出售货物的价格是以其实际销售价来认定的，而对于尚未出售的货物，假定无法查清销售平均价与标价，则要走价格鉴定，按照正品的市场中间价来认定。

我们均知，冒牌商品的价格与正品价相比，可谓相距甚远，甚至相差几倍、几十倍。比如A生产并对外出售了100个冒牌LV皮包，每个售假1千元，那么A的非法经营金额即为10万元。而B刚生产完成冒牌LV皮包，没来得及出售就被人举报了，由于B没有出售涉案皮包，所以涉案的皮包不存在销售价，最终走价格鉴定程序，按正品价来算，每个皮包3万元，所以B的非法经营数额为300万。

二十八问：假冒注册商标罪判多久？刑罚有规律可寻吗

答：就当前而言，我国对假冒注册商标罪的定罪方面的研究是较多的，但在量刑方面却甚为稀缺，这并不意味对假冒注册商标罪的量刑方面的研究没有意义，不意味着在量刑上不存在什么问题。

相反，在假冒注册商标罪的量刑方面普遍存在着量刑失衡的问题，在某个地区非法经营数额仅是40多万，就被判处了3年6个月的有期徒刑，但在其他地区，涉案非法经营数额达300多万，判处的刑期却在3年有期徒刑，比前者还低。

比如湖北董某假冒某名牌金龙鱼的案件，非法经营数额357万，被判了4年有期徒刑，而湖南的陈某生产假酒，非法经营数额达1027万元，也被判了4年有期徒刑。

也许有人会反驳称，假冒注册商标罪系逐利性犯罪，与案发地的经济有着千丝万缕的联系，审判人员在量刑时会考虑每个地方的经济发展情况。但通过比较这些案件，案发地区的经济相差不大，案件的情节也基本类似，但在量刑上却是相差甚大，乃至在同一地区的相同时期，情节基本相似的案件，却出现“一案千面”的情形。

通过对司法判例进行剖析，我们可以发现非法经营数额在20万以下的案件，相似案件在量刑上差别还不算大，但非法经营数额在几百万乃至上千万的案件中，量刑上就确实无规律可寻。既有数额达两千多万，被追诉人只判了四年有期徒刑，也有数额仅300万，却被判了六年有期徒刑的。

为什么会出现这种情况？原因是什么？

这与当前司法解释本身过于空泛相关。根据法律规定，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的。法定刑期在三年以下有期徒刑。

非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的。法定刑期在三年以上十年以下有期徒刑。

由此可见，在非法经营数额达25万以上，乃至到几百万，上千万的，司法解释并没有过细的法律规定，从三年到十年有期徒刑，刑期跨越也较大（《刑法修正案（十一）生效之前，顶格刑期是七年有期徒刑》）。

法律没有作过多的规定，这一方面的确是避免了法官机械适法，给了法官自由裁判空间，但却容易导致司法裁判失去统一的裁判规则，出现同案不同判，或不同情节却量刑相同的不合理情形，有损国民对刑罚的可预判性。

对于上述情形，笔者认为可以细化法定刑，根据非法经营数额与违法所得多设立几档法定刑，同时适当提高定罪数额、入罪门槛。

二十九问：销售假冒注册商标的商品，如何认定销售金额

答：无论是在假冒注册商标案件中，还是在销售假冒注册商标的商品案件中，正确计算实际销售金额十分重要。一般而言，实际销售的价格会有那三种认定方法呢？

一是客观上有物证及书证对此予以证明的情形，比方说办案人员起获的销售记录、账本、报价单、出货单、发票或网络销售的后台数据等等。

二是部分货物有客观证据予以证明，犯罪嫌疑人的供述能够与客观证据彼此相互吻合，能够相互印证，这类情况下，可以采信犯罪嫌疑人的供述。根据被追诉人的稳定供述予以认定销售金额。

三是没有客观性证据，在案证据中仅有被追诉人的口供与买家、销售人员的证言，假定被追诉人的口供能够与上述证人的证言相互吻合，并且符合常理，则可采信言辞证据中的价格作为实际销售的价格。

三十问：老板卖假货被抓，员工不知情会怎么样

答：老板的货里有假货被工商局查了，员工被抓走了，员工并不知道货物的情况，员工会怎么样？这事关销售假冒注册商标的商品罪中的共同犯罪。

在销售假货的案件中，经常所能看到的是一些共同犯罪，但假如销假店铺中，某些成员辩解自己是不知情的，我们该如何判断其是否有共同售假的主观故意呢？

这主要是从行为人的工作类型及参与时间来判断。比方是核实其工作的主要内容，其是采购、运输、经营、销售、财务或是后勤，其是长期雇佣、短时帮忙或者经营合作。

再比方说，通过行为人的供述辩解及其他同案人的口供，审查行为人参与的时间、方式，其从业的经历、时间长短、业务知识及从业经验等来判断。

三十一问：假冒注册商标案中，如何对非法经营数额提出质疑

答：假冒注册商标案件中，对非法经营数额提出质疑，其实可归纳为两个方面，分别是货物数量与单价。

对货物数量提出质证，往往是从搜查、扣押、查封程序是否违法作为切入点，尽量减低扣押清单上所记载不当的货物数量。

三十二问：假冒注册商标案中，吊牌价PK销售平均价

尽管标价与销售货物的平均价是在同一顺位的，供办案人员来选择。但在办案过程中，究竟是按标价计算合理呢，还是按平均价计算会更符合事实呢？

标价就是常见的吊牌价，这个很好理解，也很容易收集证据予以证实，但司法实践中，我们经常能够看到商品的吊牌价与实际的市场价却是不一样，甚至可以说是价格悬殊。分两类情形，一类是当事人可能存在虚高吊牌价，但实际售价却较低，比方说商家的一种经营策略，创设虚高的市场价，常见市场上的冒牌名牌香水，标价可能是几万，但实际价格也许只要几百。相反，另一类情形是当事人知道自己是在假冒注册商标，为了减低非法经营数额，以求达不到入罪的数额，故意将吊牌价设得很低。

究竟是选择按吊牌价来计算，还是选择按实际销售价格来算，笔者认为后者则稳定，更合理，更准确，应优先适用。

三十三问：卖冒牌货却无主观犯意

答：最高法、最高检在2004年出台了司法解释，其中就规定如何判断销售假冒注册商标的商品罪的“明知”，一共列举以下四类情形：一是知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的。二是因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的。三是伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的。四是其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

在办案中，我们需要结合证人证言、同案犯供述、微信聊天记录、相关书证和物证来证实。

其一，当事人是否在没有合法手续、合法授权的前提下，以明显低于市场价经营销售假冒产品。

其二，当事人在销售过程中是否因销售的产品存在质量问题,，而没有尽到谨慎审查的义务,仍然销售假冒产品。

其三，根据行为人的年龄、文化程度、职业、社会阅历，并综合全案证据，推定行为人是否应当“明知”。

其四，根据行为人自身的因素推定，即行为人从事相关行业的时间、规模、销售的经验和认识水平等。长时间、大规模从事商品销售的销售者的认识能力一般较强，可推定其“应当知道”。

其五，从商品的因素来进行推定。比如商品的质量、进货渠道、价格、地点、时间等可以推定行为人对于假冒商品是否明知。这就需要看其进货价格是否合理，出售的价格是否明显低于市场平均价，交货的地点及时间是否异常等等。

三十四问：中途参与假冒注册商标犯罪

答：在假冒注册商标犯罪案件中，多有团伙性犯罪，涉案的被追诉人人数较多，且极有可能是假冒了两种或两种以上的商品。对于这类情形，我们需要注意每一个被追诉的所实施的具体行为。有些被追诉人是后期加入的，那么则不能将团伙之前生产、销售的货物也计算入其非法经营的数额。假冒被追诉人只参与了某个注册商标商品的生产，则应将其他类型注册商标商品的经营数额予以剔除。

三十五问：假冒注册商标案件中的价格鉴定

三十六问：假冒注册商标罪中的共同犯罪

但：假冒注册商标日渐组织化、复杂化，犯罪过程分工专业化与链条化，从原料、标识、加工、包装、销售，不同阶段由不同的人来实施，即使不同环节上的被追诉人知晓整个犯罪链条，对其他环节的被追诉人所从事的工作有所了解，在客观上，其行为也的确与其他被追诉人存在衔接的关系。

但毕竟各个环节的被追诉人仅是为了获取自己所属阶段的既得利益，在主观故意与客观行为上还是存在比较大的独立性的。由此，在认定共同犯罪上，不应当认定其具有共同犯罪之主观故意，客观上也难以评价其组成了一个整体犯罪行为，故不应认定构成共同犯罪，应对其涉案行为进行独立的定性。比如销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等罪名。

三十七问：假货还没卖是否构成销售假冒注册商标的商品罪

答：假如你已经出售了假货，并且销售金额满5万元的，那么无疑达到了销售假冒注册商标的商品罪的入罪金额标准。但假如货物还没有出售，此时会构成犯罪吗？这里涉及到犯罪未遂入罪的问题。分两类情况来讨论。

一是假冒注册商标的商品完全没有销售的，货值在十五万元以上的；二是当事人已经出售了一批货物，可销售金额却不满五万元，但如果把已出售的商品与未出售的加起来，其货值在十五万元以上的。以上两类情况都是会构成销售假冒注册商标的商品罪，属于犯罪未遂。

在此，再进一步讨论上述两类情况会判多久的问题？这主要还是看货值多少。假如尚未销售的商品的货值在十五万以上，不满二十五万的，刑期在三年以下有期徒刑。假如货值在二十五万以上的，刑期在三年至十年有期徒刑。

三十八问：假冒注册商标罪中的标识与产品分离

答：在司法实践中，我们时常能够看到办案人员在不同的仓库中查获了产品与注册商标标识，办案人员认为两者就是具有关联的，只是被追诉人为了逃避打击，故而将标识与货物分开存储而已。假如在案确实有证据证明该标识就是用于张贴在货物上的，那么在认定非法经营数额上需要注意那些问题呢？

三十九问：假冒注册商标罪中的鉴定问题

答：侵犯知识产权刑事案件大多涉及经济、技术领域内的专业知识，公安、司法机关办案人员难以仅凭自身知识水平作出科学结论，需要委托国家认可的有资质的鉴定部门等对有关专业问题进行鉴定。目前，最高法院和省级司法行政部门分别建立了鉴定人（机构）名册制度。公安机关、人民检察院、人民法院在办案过程中可以从最高法院、省级司法行政部门公告的鉴定人名册中选择鉴定机构委托鉴定，以保障鉴定的质量和鉴定结论的证据效力。

同时，鉴于案件当事人往往是该技术领域的专业人员，十分了解鉴定中涉及的相关专业性问题，为充分保障当事人的诉讼权利，保证公安机关、人民检察院、人民法院对鉴定结论的审查更科学、准确，公安机关、人民检察院、人民法院应当根据案件办理的需要，适时听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，并可请鉴定机构作出相应说明。

四十问：判断假冒注册商标罪中的“相同商标”

答：对假冒注册商标罪中的“相同商标”进行判断应当遵循如下五个原则，一是整体视觉原则；二是第一印象原则；三是多数认同原则；四是前后混淆原则；五是添加不影响属性原则。

四十一问：销售假冒注册商标的商品罪之“违法所得”

答：根据《刑法修正案》（十一）之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，违法所得必须达到数额较大或者有其他严重情节，这是区分罪与非罪的重要界限。那么何为“违法所得”？

在计算违法所得金额上是否扣除成本上，行政机关、检察院与法院对此的态度存在差异。2009年1月1日实施的《工商总局公布机关行政处罚案件违法所得认定办法》对工商机关查处违法行为时如何认定当事人的违法所得作出原则规定，采用了“获利说”原则。根据该办法，违法所得认定的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当合理支出为违法所得。最高人民检察院发布的规定却认为违法所得数额不应当扣除成本，而最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第十七条第二款：“本解释所称'违法所得数额’，是指获利数额”。即最高法认为应当扣除成本。

再者，就算是认定违法所得数额是扣除成本的，但对于计算获利金额是毛利润或是纯利润，当前的司法没有统一观点。有观点认为，获利数额应当以毛利润计算，不应当扣除税收、人工、租金等开支费用。也有观点认为，获利数额应当以净利润计算，应当扣除正当的运输费、保管费、差旅费等直接费用及已缴纳的税款。因此，对于如何计算“违法所得”还亟待两高出台相应的司法解释予以释明。

四十二问：假冒注册商标，又将之出售，一罪还是数罪

答：假冒了注册商标的商品又将其对外出售，此时假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪属于牵连关系，只认定构成假冒注册商标罪即可。假如被追诉人假冒注册商标的商品，又出售别人假冒注册商标的商品，此时，被追诉人就已经实施了两个行为，依法应是构成假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪，数罪并罚。

四十三问：假冒注册商标案中的刷单与真假混销

答：在假冒注册商标案件中，或在销售假冒注册商标的商品罪案件中，非法经营的数额与违法所得是决定案件罪与非罪，主刑轻重及罚金高低的重要指导标准，在刑事辩护中，关于上述金额的认定一向以来也都是案件关注的焦点之一。

随着当前电子商务的发展，很多被追诉人采用电商网络零售的方式对外销售“冒牌”商品，而基于销售平台的管理模式存在诸多的不规范，从而也加深了正确认定非法经营数额的难度。比方说有以下三类情形是特别需要注意的：刷单、真假混销、退货、预售与分期付款。

部分商家为了提升商品的网络排名、吸引人气、增强商品的竞争力，往往会选择通过刷单的形式创设好评。由于刷单是不存在真实交易的，因此，我们在计算当事人销售金额与违法所得时需要将之剔除。

真假混销的方式也很好理解。商家在销售假冒注册商标的商品时也掺杂有正品，部分为真，部分为假，真真假假，假假真真。我们在办理类似案件时，也需要认定听取当事人的辩解，综合全案的证据来判断正品的数量与总价，然后才能正确认定假冒注册商标的非法经营数额。

当前的电商平台都是引入第三方支付，商铺支持七天无理由退货，还有一些商家为了促销，也会拼单发货、分期付款，大搞预售，而这些方式对我们判断当事人的违法所得是有直接影响的，而违法所得金额多寡又是法官裁量罚金刑的参考标准。要知，在司法实践中，对于假冒注册商标罪案件而言，罚金刑是重要的刑罚方式，几百万的罚金在判决书已是常态。

四十四问：假冒他人注册商标，罚金怎么算

答：对于假冒注册商标的被追诉人，法官会综合考虑犯罪所得金额、非法经营所得、给权利人造成的损失金额以及假冒物品的数量等一系列情节来综合考量判处罚金。

一般而言，罚金的数额在违法所得金额的一倍以上五倍以下来确定。假如违法所得无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下来确定。

再退一步，假如违法所得金额与非法经营数额均无法查清的，对于判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的被追诉人，一般在三万元以上一百万以下确定罚金；对于判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

四十五问：注册商标之保护期与假冒注册商标罪

答：注册商标的保护期为十年，如果注册商标人有效期限期满，还需要继续适用的，注册商标人应当在期满前十二个月内办理续延手续，每次续展的有效期为十年。

这里就需要注意一个问题，假如原注册商标权利人未来得及续延，或者商标局还对续展还在审查期内。那么，被追诉人实施假冒注册商标的行为发生在续展期内，那么理应剔除该部分的非法经营数额。

也许很多人会觉得这部分细节很少、很琐碎，但这一情况在实践中并不完全不可能。比如江苏一起假冒国外某知名豆浆机的刑事案件就存在这样的情形，最终也是可以把一部分非法经营数额减少下来，以达到降低量刑幅度之目的。

四十六：假冒注册商标案中的“类似商标”

四十七：假冒注册商标案件中，何为“同一种商品”

答：在对假冒注册商标罪中的“同一种商品”的判定上，理应结合我国相关法律规定，借鉴尼斯分类表的分类方法，区分“完全相同”的商品和“名称不同但实际上指同一种事物”的商品，并因此作出全面判定。对于“完全相同”的判断，只要是根据尼斯分类表的分组进行判断即可。而对于后者，我认为应当结合该商品的自然属性与社会属性来综合判定。

四十八：假冒注册商标中的“同一商标”

答：假冒注册商标罪中所要求的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”要件。那么什么是“同一商标”呢？“相同的商标”包括两种情形：一是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在文字、图形以及文字与图形的结合上完全相同；二是视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。

四十九：如何计算假冒注册商标案的销售金额

五十：如何认定非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中商标标识的“件”数

答：非法制造注册商标标识罪中“件”数认定存在不同认识。第一种意见（“实际数量说”）认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第三款“本解释第三条所规定的'件’，是指标有完整商标图样的一份标识。”的规定，一件注册商标标识是指具有完整商标图样的一份标识，故应当以一个完整的经国家商标主管机关核准的注册商标图样为标准来计算件数。第二种意见（“折算说”）认为，行为人非法制造的注册商标标识件数应当以一个完整的商品物体或包装为标准来计算，至于每个商品物体或包装上印制的相同的注册商标标识不应进行重复评价。

实务中，不少办案人员认为对于非法制造注册商标标识罪中“件”数的认定，应区分行为人对其非法制造注册商标标识被使用的方式、范围等情况是否明知进行判断，若行为人明知被使用情况的，注册商标标识的件数应以一个完整的商品物体或者包装为标准来计算；若其不明知被使用范围的，则注册商标标识的件数应按一个完整的注册商标标识图样为标准来计算。

在深圳犯销售假冒注册商标的商品罪怎么判刑

一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题

侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。

对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。

二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题

行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。

行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。

三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题

公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。

公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查，听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。

四、关于侵犯知识产权犯罪自诉案件的证据收集问题

人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件，对于当事人因客观原因不能取得的证据，在提起自诉时能够提供有关线索，申请人民法院调取的，人民法院应当依法调取。

五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题

具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题

在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题

销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：

（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的；

（二）尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的；

（三）部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的；

（四）部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满一万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。

十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题

除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。

十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题

“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。

在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。

十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（六）其他严重情节的情形。

实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。